Le despido pagándole la indemnización máxima

Aunque este cambio normativo entró en vigor hace ya más de 7 años, concretamente el 10 de febrero de 2012 con el RD Ley 3/2012, no suele ser muy conocido que en la actualidad no es posible que el empresario reconozca la improcedencia del despido en el propio acto del despido, es decir, ya no se puede despedir al trabajador en la propia empresa pagándole la máxima indemnización si no que es necesario acudir al SMAC.

Antes de la reforma laboral, la empresa podía despedir a un trabajador reconociendo directamente en la carta de despido su improcedencia y poniendo a su disposición junto con la carta (o bien depositándola en el juzgado en las 48 horas después) la indemnización correspondiente al despido  improcedente (33/42 días por año).

De este modo, la empresa no tenía que abonar los salarios de tramitación y dejaba resulto el tema en ese mismo momento.

Pues bien, desde el RD Ley 3/2012 ya no es posible reconocer la improcedencia de un despido y abonar la indemnización máxima en la propia carta del despido.

Entonces, si una empresa no tiene motivos económicos, organizativos, productivos o técnicos para justificar un despido objetivo, o las faltas cometidas por el trabajador no son lo suficientemente graves para sancionarlo con el despido disciplinario, o si simplemente quiere prescindir de él porque “no le cae bien” (siempre que no haya razones discriminatorias) o no le gusta su actitud en el trabajo, ¿cómo habría que despedirlo?

En estos casos, aunque se tenga claro que se va a reconocer el despido como improcedente, formalmente hay que realizar el procedimiento que correspondería a un despido que se pretende que sea procedente.

Para ello, básicamente hay dos vías:

  • Se realiza un despido objetivo en el que se aleguen unas causas económicas, organizativas, productivas y/o técnicas (aunque éstas no sean ciertas o no sean suficientes para justificar un despido objetivo), el trabajador tendría que demandar a la empresa, y en el acto de conciliación se reconocería la improcedencia del despido abonándole la máxima indemnización.
  • O se le notifica al trabajador el despido de la relación laboral mediante una carta de despido disciplinario, imputándole alguna falta de las que se recogen en el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores o en el convenio de aplicación que son sancionables con el despido (tampoco es necesario que sean verdaderas), para que de nuevo el trabajador interponga demanda y en la conciliación se reconozca la improcedencia con el abono de la correspondiente indemnización.

Aunque como se ha comentado, no es necesario que los hechos descritos en las cartas sean ciertos o con el suficiente peso para justificar el tipo de despido elegido, ya que no se está buscando la procedencia de éste, es recomendable que la carta de despido sea lo más fundamentada y “creíble” posible, ya que aunque en el SEPE no suele haber problemas si la improcedencia se ha pactado en el SMAC, cada vez son más controladas estas situaciones para evitar despidos pactados que tienen como objetivo cobrar la prestación por desempleo.

NOTA: Si se opta por la vía del despido por causas objetivas, en el que hay que abonar la indemnización de 20 días por año en el momento del despido, es aconsejable realizar dicho ingreso en el momento de la entrega de la carta (y no demorar el abono de la indemnización para la conciliación) para evitar sospechas de que la finalidad del despido era conseguir la improcedencia. La razón de esta precaución, es porque si no se pone a disposición del trabajador la indemnización en el momento de la entrega de la carta, el despido es calificado como improcedente por defecto formal aunque los hechos descritos en la carta estuvieran justificados, por lo que existiría un indicio más para sospechar de que se trata de un despido pactado.

Por último, existe una tercera vía en la que no sería necesario abonar la indemnización en el acto de conciliación. Esta alternativa consistiría en despedir al trabajador conforme alguna de las dos opciones anteriormente comentadas y firmar, sin acudir al SMAC, un pacto transaccional con el trabajador en el que se acordara abonarle un determinado importe de indemnización a cambio de no interponer demanda. No obstante, esta opción es poco usada debido a que tiene los inconvenientes de que el trabajador no podría percibir la prestación por desempleo y además tributaría la indemnización pactada por encima de la legalmente establecida. 

APUNTE EXTRA

FISCALIDAD DE LA INDEMNIZACIÓN POR IMPROCEDENCIA

Las indemnizaciones pactadas en el SMAC o en el servicio de conciliación pertinente, se encuentran exentas siempre que no supere los 33 días por año (si los superara tributaría el exceso). Sin embargo, en la actualidad se está produciendo una excepción de determinados casos en los que se despide a trabajadores con edad cercana a la jubilación.

Si se encuentra en esta situación, hay que tener especial precaución a la hora de efectuar los despidos, ya que se están emitiendo sentencias (como la reciente sentencia del 3 de julio de 2019 de la Audiencia Nacional) que  han considerado que el importe de estas indemnizaciones (aunque se pacte ante el SMAC) tiene que tributar en IRPF al estar realizándose como consecuencia de un pacto extintivo y no estar recogido dentro de los supuestos en los que la indemnización se encuentra exenta de tributar.

No obstante, se trata de casos en los que concurren alguna de los siguientes situaciones:

– Que la edad de los trabajadores en el momento de la extinción sea de 60 años o más.

– Que exista un acta donde la empresa recoge la necesidad de reducir gastos.

– Que el importe de la indemnización haya sido calculado sin tener en cuenta los años de antigüedad de los trabajadores.

– Que no existan las causas alegadas en los despido o que éstas sean genéricas.

– Que se produzca el despido de varios trabajadores en la empresa con edades similares y con idénticos motivos.

– Que se reconozca menor indemnización por despido improcedente que la legalmente le correspondiera.

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