Despido por ausencias en el trabajo
ÚLTIMA HORA
DEROGACIÓN DESPIDO POR ABSENTISMO
Como ya adelantábamos en el artículo, una de las propuestas del nuevo gobierno era la degoración del despido por absentismo. Pues bien, hoy día 19 de febrero de 2020 ha sido publicada en el BOE la derogación del apartado d) del artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores que regulaba este tipo de despido (enlace al BOE)
El Estatuto de los Trabajadores, en su artículo 52, recoge entre las situaciones que pueden justificar la extinción de un contrato por causas objetivas, el despido por faltas de asistencia al trabajo aunque éstas sean justificadas o incluso sean debidas a una baja de enfermedad. No obstante, no todas las faltas de asistencia computan para este tipo de despido ni es posible aplicarlo con cualquier número de ausencias.
TIPO DE AUSENCIAS
Para el cómputo de las faltas de asistencia se tienen en cuenta tanto las justificadas como las injustificadas, sin embargo, existen una serie de ausencias que excluye el legislador, bien porque se refieren al ejercicio legítimo de un derecho o bien porque derivan de situaciones especialmente protegidas. Así, no se incluyen las ausencias por:
- Huelga legal.
- Ejercicio de actividades de representación de los trabajadores.
- Accidente de Trabajo.
- Nacimiento, cuidado de menor, maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia y enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia.
- Permisos tanto retribuidos como no retribuidos siempre que estén reconocidos por la empresa (TSJ Andalucía 11-01-2008, TSJ Comunidad Valenciana 10-12-1997).
- Vacaciones
- Bajas por enfermedad común o accidente no laboral con una duración de más de 20 días consecutivos
NOTA: Varias bajas debidas a la misma patología que sumen más de 20 días no se excluyen del cómputo (T.S. 27-11-2008)
- Ausencias por asistencia a un tratamiento médico de cáncer o enfermedad grave.
- Faltas de puntualidad, es decir, faltas que no afecten a la jornada completa (T.S. 24-10-2006).
En definitiva, sólo computan las bajas por enfermedad común o accidente no laboral cuya duración sea de 20 días o menos, las ausencias no justificadas o no reconocidas por la empresa u otras no recogidas en los puntos anteriores.
DESPIDO DISCIPLINARIO
Si se producen faltas al trabajo repetitivas e injustificadas, el artículo 54.2.a) del Estatuto de los trabajadores establece que es causa válida para efectuar un despido disciplinario (no se debería abonar ninguna indemnización). Como el Estatuto de los Trabajadores no fija un número determinado de faltas para que este despido sea procedente, hay que acudir al convenio de aplicación para verificar cuales son los umbrales.
NÚMERO DE AUSENCIAS
Una vez que se ha comprobado que las ausencias, según del tipo que sean, computan para el cálculo del índice de absentismo, hay que verificar si alcanzan alguno de los siguientes umbrales:
- El 20 % de las jornadas hábiles en 2 meses consecutivos, y a su vez, que el total de las faltas de asistencia alcancen el 5% de las jornadas hábiles en los 12 meses anteriores.
- O el 25% de las jornadas hábiles en 4 meses discontinuos en un periodo de 12 meses.
Aspectos a tener en cuenta para el cálculo de estos umbrales.
- Jornada hábil se refiere a la jornada efectiva de trabajo, por lo que no se computan los festivos ni los días de descanso, sólo los días en los que la prestación de trabajo es exigible.
- Los periodos de 2 meses consecutivos o 4 discontinuos, se computan por meses de fecha a fecha (desde la baja inicial), y no por meses completos.
- Para el cómputo del umbral del 20% de ausencias en dos meses, es necesario que éstas sean intermitentes (T.S. 07-05-2015), es decir, si se trata de una única ausencia prolongada o de varias continuadas sin día hábil entre ellas, no se computaran para este umbral. Esta intermitencia no se exige para el umbral del 25 % en 4 meses.
- En ambos umbrales, tanto en el 20 % en dos meses seguidos o 25% en cuatro meses discontinuos, no es necesario que se alcancen estos porcentajes en cada mes de forma individual.
TRÁMITES FORMALES DEL DESPIDO
Al encuadrarse dentro del despido por causas objetivas, los pasos a seguir para aplicación son los mismos que los de cualquier despido por causas objetivas. A modo recordatorio:
- Se tiene que comunicar por escrito describiendo claramente el motivo del despido.
- Se debe preavisar con 15 días de antelación, o en caso contrario, se puede sustituir este preaviso por el pago de estos días.
- Al mismo tiempo que se entrega la carta de despido hay que poner a disposición del trabajador la indemnización de 20 días por año trabajado.
Por último, en cuanto a lo que se refiere al plazo de prescripción para efectuar este tipo de despido, el empresario tiene un año desde la última falta de asistencia para alegar esta causa (TSJ Madrid 22-07-2013, TSJ Cataluña 07-03-2016).
ACTUALIDAD
CONSTITUCIONALIDAD Y DEROGACIÓN
Aunque el despido por absentismo ha sido cuestionado en numerosas ocasiones, el pasado 29 de octubre de 2019, el Tribunal Constitución falló a favor de la constitucionalidad de este tipo de despido, considerando que no es contrario al artículo 35.1 de la Constitución Español ya que se limita su aplicación respetándose el derecho a la estabilidad en el empleo (como hemos visto a lo largo del artículo), y a su vez respeta la libertad de empresa y defensa de la productividad (artículo 38 de la Constitución Española) al evitar el incremento indebido de los costes que suponen las ausencias de trabajo para las empresas.
A pesar de ello, entre las propuestas del nuevo gobierno, se encuentra la derogación del despido por faltas de asistencia o ausencias en el trabajo, por lo que es posible que próximamente este despido ya no pueda aplicarse.
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